Le 17 mai, Nicolas Sarkozy était condamné en appel pour une affaire de corruption. C’est la première fois qu’un ancien chef d’État était ainsi condamné au pénal, même si celui-ci a décidé de se pourvoir en cassation.

Joaquinito Maria ALOGO DE OBONO¹, Docteur en Droit pénal international de l’Université Paris-Saclay spécialisé dans la corruption d’agents publics étrangers, nous livre ici son analyse d’une affaire véritablement pas comme les autres.

Affaire Sarkozy : Écoutes et corruption, condamnation ferme, proportionnalité et individualisation

Introduction

Lors d’une conversation avec un éminent diplomate bulgare, l’un des plus anciens à l’UNESCO, l’interrogeant sur la difficulté de concilier les harmonies du pouvoir tout en adaptant le droit pénal international à la corruption à laquelle se livreraient certains chefs d’Etats et agents publics étrangers, ironique, il m’a répondu : “Je pratique, depuis trop longtemps, le droit pénible au Ministère des affaires étranges, ce qui me permet, encore aujourd’hui, de rester incorruptible”.

Ce mercredi 17 mai 2023, dans la salle d’audience du Tribunal Judiciaire de Paris où régnait le silence d’un sépulcre, au prononcé, ce n’était pas la foudre de Zeus qui a métaphoriquement tonné depuis le ciel mais le bruit retentissant de la sanction pénale infligée à l’ancien Président de la République française, Nicolas Sarkozy, à son conseil, Maître Thierry Herzog et à l’ancien haut magistrat près la Cour de cassation française, Gilbert Azibert. Les trois individus ont, respectivement, été condamnés en appel à trois ans d’emprisonnement dont une année ferme, aménagée sous le régime du placement en détention à domicile sous surveillance électronique₂ ainsi que la privation de l’exercice de ses droits civiques³ pour le premier, une interdiction d’exercer⁴ la profession d’avocat pendant trois ans pour le second et, pour le dernier, également la privation de l’exercice des ses droits civiques également pendant trois ans.

Si dans toute l’histoire de la République, jamais un ancien Chef d’Etat n’a été pénalement condamné pour avoir commis des agissements susceptibles de relever de l’infraction de corruption active d’agent public national et de trafic d’influence, l’histoire du Barreau de Paris retiendra qu’un avocat peut être, lui, condamné à la peine de mort professionnelle, car interdit d’exercer, lorsqu’un magistrat ne semblerait pas avoir souffert de poursuites disciplinaires de la part du Conseil Supérieur de la Magistrature⁵. De toute évidence, la décision prononcée par les juges de l’illustre Cour d’appel de Paris à l’encontre des trois prévenus est inédite et l’écho sans précédent tant les peines appliquées sont juridiquement incompréhensibles car dépourvues de proportionnalité, principe pourtant fondamental régissant la matière pénale⁶. En effet, il s’agit là de sanctions pénales étonnantes dont il est difficile de saisir le sens et, si un sens il y avait – au regard des précédentes décisions jurisprudentielles⁷ déjà rendues en matière de corruption d’agents publics nationaux – alors les peines prononcées par les juges du second degré à l’encontre des trois prévenus n’auraient pas été drapées d’une aussi haute expression pénale.

Par la voix de sa présidente, la cour a indiqué qu’il s’agissait, pour celui qui a revêtu la magistrature suprême, d’une “affaire à la gravité sans précédent” et reproché à son conseil de s’être “placé hors du champ de la défense” ce qui pourrait être discutable sur le plan de la morale, mais plus difficilement sur celui du droit. Les magistrats semblent avoir fait le choix de caractériser⁸ l’infraction pénale de corruption active d’agent public national dont la matérialisation⁹ apparaissait souffrir de carences et d’ainsi retenir une peine symboliquement ferme, en droit critiquable, mais qui sied à la vertu de l’exemple par le sursis¹⁰ accordé et donc par l’aménagement laissé.

Pour mémoire, il apparaît important de rappeler que l’Affaire des écoutes visant l’ancien Président de la République, dite également Affaire Bismuth, trouve son origine litigieuse dans l’Affaire Bettencourt pour laquelle Nicolas Sarkozy avait obtenu une ordonnance de non-lieu. Craignant que ses agendas, sensibles, fassent l’objet de regards indiscrets par d’autres juges d’instruction, notamment dans le cadre de l’enquête relative au financement, présumé lybien, de sa campagne présidentielle de 2007, Nicolas Sarkozy aurait formé un pourvoi en cassation alléguant l’immunité présidentielle de ces éphémérides. Toutefois, déjà placé sous écoute par le juge Tournaire dans l’enquête pénale du financement, présumé lybien, de manière incidente, le 10 janvier 2014, le magistrat instructeur aurait découvert que l’ancien Président de la République échangeait, sous le pseudonyme de Paul Bismuth, avec son avocat, Maître Thierry Herzog, également en cause dans ce dossier.

Les différentes conversations téléphoniques écoutées par les enquêteurs entre les deux prévenus auraient eu pour objet de solliciter, auprès d’un haut magistrat près la Cour de Cassation, Gilbert Azibert, des informations scellées par le secret du délibéré¹¹ mais qui concerneraient l’issue du pourvoi que Nicolas Sarkozy aurait formulé dans le cadre de l’Affaire Bettencourt. En échange d’une telle intervention, l’ancien Président de la République aurait dû intervenir pour que le haut magistrat obtienne un poste honorifique dans la Principauté de Monaco ; et, le 25 février 2014, selon la retranscription des procès verbaux, il en serait déduit par les magistrats que l’entretien protocolaire entre Nicolas Sarkozy et Michel Roger, alors Ministre d’Etat de la Principauté de Monaco, lui aurait servi à intercéder ou plaider en ce sens. Il ne sera pas nécessaire de revenir sur la légalité de ces écoutes dont la contestation a fait déjà l’objet de débats abondants par d’éminents professeurs spécialisés de la procédure pénale.

Fondée sur les dispositions du Code pénal français, et précisément l’article 433-1 alinéa 1 et 2 dudit code notamment, la condamnation pénale prononcée par les juges de la Cour d’appel de Paris pour corruption active d’agent public national et trafic d’influence à l’encontre de l’ancien Président de la République et de son conseil permet d’émettre deux interrogations distinctes : la première concernant le fondement juridique sur lequel repose la condamnation pénale de corruption active (I) d’une part et, d’autre part, la seconde concernant la proportionnalité et l’individualisation des peines qui ont été infligées aux prévenus (II).

I. Concernant le fondement juridique sur lequel repose la condamnation pénale de corruption active d’agent public national

A titre liminaire, il convient d’indiquer que les observations de la présente se proposent d’interroger la qualification pénale de corruption active d’agent public étranger¹², telle que prévue par l’article 435-3 alinéa 1¹³ du Code pénal, n’ayant pas été retenue dans les chefs de prévention de l’affaire de part avant évoquée au profit de la qualification pénale de corruption d’agent public national. La formulation d’une telle interrogation apparaît légitime en considérant, non pas la seule sollicitation faite auprès du haut magistrat près la Cour de cassation française qui s’apparenterait effectivement à l’infraction de corruption active d’agent public national incriminée par l’article 433-1 alinéa 1¹⁴ du Code pénal, mais en raison de la seule sollicitation d’une personne dépositaire de l’autorité publique d’un Etat étranger, en l’espèce, un Ministre d’Etat de la Principauté de Monaco.

Est-il pertinent de souligner que la responsabilité pénale de ce dernier n’a pas été retenue durant l’instruction mais seule la qualité de témoin lui aurait été attribué.

Il est nécessaire d’observer que le législateur français, dans ses différentes classifications juridiques, a distingué trois catégories d’acteurs assujettis au régime de l’infraction pénale de corruption : les agents publics nationaux¹⁵, les agents publics étrangers ou internationaux¹⁶ et les agents du secteur privé¹⁷ . Dès lors, il est d’ores et déjà important d’indiquer que l’infraction de corruption, en général, et l’infraction de corruption d’agents publics étrangers ou internationaux, en particulier, font partie des infractions pénales dites formelles. En ce sens, le législateur entend toutes les infractions dont la matérialité objective est indifférente du résultat réel¹⁸.

L’accord infractionnel, scellé ou non par un pacte de corruption – ce dernier regroupant l’aspect¹⁹ actif et passif²⁰ de l’infraction de corruption d’agents publics nationaux, internationaux ou étrangers – est totalement indifférent. Seul est nécessaire que l’un ou l’autre aspect ou versant de l’infraction de corruption soit commis pour que des poursuites pénales puissent être engagées contre les auteurs. Ainsi, quelle que soit la qualité juridique possédée par l’agent corrupteur, la corruption est qualifiée de publique lorsque l’agent corrompu ou susceptible de l’être possède la qualité d’agent public et, à défaut, la corruption est qualifiée de privée lorsque l’agent corrompu ou susceptible de l’être ne possède pas la qualité d’agent public²¹. L’infraction de corruption est ainsi érigée en délit entièrement consommé, quand bien même celui-ci n’aurait été qu’uniquement tenté.

La règle classique consistant en la nécessité de l’antériorité de l’offre au sein du pacte de corruption – par rapport à l’action ou l’abstention de l’action gratifiée de la part de l’agent public international ou étranger – a été retirée par le législateur au sein de l’article 435-1 et 435-3 du Code pénal en la substituant par une expression intemporelle : “à tout moment” également présente dans les dispositions de l’article 433-1 du Code pénal. Par cette sémantique nouvelle, le législateur a voulu incriminer – de manière intemporelle²² – la gratification de l’action ou de l’abstention par le corrupteur ou corrompu, qu’elle soit future ou passée, antérieure ou concomitante²³. Ainsi, l’argument consistant à alléguer que l’infraction de corruption ne serait pas caractérisée au motif que le poste proposé n’aurait pas, a posteriori, été obtenu, ne saurait, dès lors, juridiquement prospérer.

Dans l’hypothèse où une sollicitation aurait été faite afin de se voir délivrer un acte facilité par la fonction d’un haut magistrat près la Cour de cassation en échange de la promesse d’un poste honorifique dans la Principauté de Monaco, alors, le fonctionnaire dépositaire de l’autorité publique de cet Etat étranger aurait forcément cédé à une telle proposition de la part des prévenus permettant ainsi la réalisation du pacte de corruption en France ayant servi de support nécessaire à la condamnation pénale prononcée par les juridictions répressives à l’encontre des prévenus. Toutefois, il ressortirait de l’instruction que le haut fonctionnaire de la Principauté de Monaco aurait toujours réfuté avoir cédé à une telle proposition d’une part et, d’autre part, que les faits ne pouvaient matériellement supporter une telle affirmation. Pourtant, si ce n’est uniquement sur le fondement de l’infraction de corruption active d’agent public national qu’il y a eu condamnation pénale des trois prévenus en France, il semble peu compréhensible d’avoir fait l’économie de la responsabilité pénale de Michel Roger, Ministre d’Etat de la Principauté de Monaco d’alors, pour corruption passive d’agent public étranger ou, à tout le moins, pour complicité²⁴ de corruption d’agent public national français.

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II. Concernant la proportionnalité et l’individualisation des peines qui ont été infligées aux prévenus

Au préalable, il convient d’observer que la présente n’a pas pour but de présenter une théorie complète de la proportionnalité et de l’individualisation de la peine de l’ensemble du droit pénal et criminel, mais plutôt d’émettre quelques observations générales à partir d’un échantillon réduit mais représentatif. Le principe de proportionnalité des peines est un principe constitutionnel²⁵ cardinal dont l’apparition date déjà de 1986²⁶. En droit interne²⁷, loin d’être une notion obsolète ou dépassée, le Conseil constitutionnel rappel fréquemment en matière pénale que les atteintes portées à l’exercice des libertés doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi par le législateur²⁸. La proportionnalité en matière pénale se veut de préserver l’opposition entre la garantie des libertés fondamentales et individuelles et la sauvegarde de l’ordre public régissant la proportionnalité de la répression en tant que limitations et privations des libertés que la puissance publique peut imposer dans le cadre du droit pénal.

En droit européen, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a estimé, dans deux arrêts faisant autorité : “[Que] si, en principe, les questions se rapportant à l’opportunité de la peine sortent dans une large mesure du champ d’application de la Convention, une peine nettement disproportionnée peut, à la date de son imposition, être qualifiée de mauvais traitement contraire à l’article 3”²⁹.

Que l’infraction de corruption ait été commise dans le secteur public ou dans le secteur privé, qu’elle revête l’aspect de corruption active ou passive, la sanction pénale pouvant être prononcée ne sera pas la même. En effet, dans le secteur public, ou lorsque la corruption est passive, la sanction pénale telle que prévue par le législateur requiert une peine de dix ans d’emprisonnement et cent millions d’euros d’amende³⁰ pour qui s’en rendrait coupable. Dans le secteur privé, ou lorsque la corruption est active, la sanction pénale infligée s’élève, elle, à cinq ans d’emprisonnement et à cinq cent mille euros d’amende³¹. Peut-on observer qu’il s’agit de la moitié de peine encourue en cas de corruption dans le secteur public et qu’en principe, plus l’intérêt général protégé est grand, plus le châtiment, assuré par le zèle vigilant du magistrat32, devrait être certain, exemplaire et élevé.

Cependant, malgré cet arsenal législatif d’apparence sévère, il est important de constater que le nombre de condamnations pénales pour corruption active d’agent public national, en général, et d’agents publics étrangers, en particulier, restent rares et les peines peu élevées³³ rendant celles infligées aux prévenus peu compréhensibles. A ce jour, du malfaiteur au gérant de débit de boissons, rares sont les personnes physiques et les personnes morales qui ont fait l’objet d’une condamnation pénale pour l’infraction de corruption active d’agents publics étrangers³⁴. Plus rares sont encore les personnes physiques ayant été condamnées pour corruption active d’agents publics nationaux, ce qui rend surprenant, au regard de la qualité des auteurs des faits, des peines d’une telle sévérité.

Il en est de même pour les procédures pénales ouvertes sur le fondement des infractions pénales ci-avant évoquées³⁵. Le 22 janvier 2004 déjà, le Groupe de travail sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales a approuvé un rapport de l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques³⁶ au sein duquel il ressortait que, depuis l’entrée en vigueur de l’infraction de corruption d’agents publics étrangers en octobre 2000 en France, très peu de condamnations ont eu lieu sur ce fondement et celles existantes sont dérisoires.

Pour mémoire, et à titre d’illustration dans une affaire où les faits sont parfaitement transposables, dans une décision³⁷ du 13 février 2022, la peine qui avait été prononcée à l’encontre d’un avocat poursuivi pour corruption active d’agent public national – en l’occurrence, d’un policier pour l’obtention de renseignements sur une affaire en cours – a été de dix huit mois d’emprisonnement avec sursis, sans amende, ni peine complémentaire.

Pareillement, dans l’affaire de l’ancien Garde des Sceaux, Jean Jacques Urvoas, la peine retenue à son égard a été d’une année d’emprisonnement avec sursis pour “violation du secret” ; en cause la transmission au député Thierry Solère d’un document de la Chancellerie concernant une enquête pénale en cours le visant, pour corruption et fraude fiscale. Aurait-il été possible de s’interroger sur la possibilité de retenir la qualification pénale de corruption d’agent public national.

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Si la sanction pénale, c’est à dire la peine infligée à l’auteur d’une infraction, ne peut avoir lieu que si l’infraction pour laquelle il est poursuivi comporte tous les éléments constitutifs qui la caractérise³⁸, il ne peut il y avoir de responsabilité et donc de sanction pénale, sans matérialisation de l’ensemble de ces éléments constitutifs³⁹ dont il appartient à la cour de motiver de manière circonstanciée la peine qu’elle prononce en considération des éléments résultant du dossier et de tout élément recueilli pendant l’audience. Aurait-il été opportun, d’une part, de tenir compte de l’élément moral de l’infraction pouvant légitimement être mis en cause dans la caractérisation de la corruption active d’agent public national reprochée, notamment en ce qu’il réside en la conscience illicite du comportement incriminé et en la volonté afirmée de l’accomplir en violation de la loi pénale ce qui semble avoir été juridiquement contesté par la défense des prévenus. Et, d’autre part, aurait-il été nécessaire pour les magistrats du second degré de mettre en évidence le dol spécial de l’infraction de corruption active d’agent public national en démontrant la recherche d’un but précis de la part des prévenus, dont il convient de préciser qu’au sein de cette infraction⁴⁰, le dol spécial se déduit de la matérialité des faits.

Or, c’est l’absence ou l’existence partielle de la matérialité des faits qui, au cœur des débats, rend les peines prononcées tout à fait critiquables. De par ailleurs, tant l’infraction pénale de corruption d’agent public national que celle d’agent public étranger se déduisent des circonstances factuelles objectives⁴¹ dont les juges ont la charge de rapporter la preuve ce qui, là encore, en droit, la décision de condamnation demeure fortement discutable. Compte tenu de la qualité d’avocat de Thierrry Herzog, est-ce nécessaire de rappeler qu’en matière d’intention infractionnelle, récemment, dans la relaxe prononcée au bénéfice de Maître Cohen-Sabban et Maître Nogueras sur la complicité de tentative d’escroquerie au jugement, le Tribunal correctionnel de Paris a indiqué que le seul doute exprimé⁴² ne saurait constituer l’élément intentionnel de l’infraction, pas plus que le scepticisme sur la légalité du comportement d’un client. Dans cette même décision, la juridiction correctionnelle aurait constaté un manque criant de professionnalisme à l’encontre des avocats ce qui relève de la compétence disciplinaire du bâtonnier ou du procureur général. Comment alors a t-il été possible de retenir l’élément intentionnel d’une infraction à l’encontre d’un avocat dont les magistrats ont eux-mêmes reconnu qu’il s’était “placé hors du champ de la défense” ce qui n’est pas un agissement de nature pénale, peut-être est-il de nature disciplinaire. Pour mémoire, l’avocat exerce ses fonctions, notamment, avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, dans le respect des termes de son serment en faisant preuve, à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence⁴³.

Concernant l’individualisation des peines⁴⁴ prononcées est-ce indifférent d’observer que si, en théorie, la sanction pénale⁴⁵ s’apprécie au regard de la gravité, des circonstances de l’infraction, de la personnalité de l’auteur et de sa situation matérielle⁴⁶, le prononcé d’une peine d’emprisonnement ferme, quel qu’en soit le seuil, allant de six mois à un an, le tribunal ayant prononcé la peine, ne pourrait le faire qu’en tenant compte de ces éléments de manière cumulative. Or, il semblerait que les trois prévenus ont été sabrées de la même peine, ce qui permet d’interroger l’application du principe d’individualisation de la peine telle que prévue par le texte pénal^47. Pourtant, tel n’a pas été le cas et, compte tenu de la qualité d’ancien Président de la République française pour l’un, de ténor du barreau pour l’autre et d’ancien haut magistrat pour le dernier des prévenus, peut-on suggérer qu’ils ne représentaient, dès lors, aucun risque de fuite et, peut-on l’affirmer, toutes les garanties nécessaires de représentation devant les juridictions répressives. Émettre un doute sur l’absence d’individualisation des peines et donc sur l’impartialité objective⁴⁸ du magistrat les ayant prononcés, c’est un pas qu’il est possible de franchir sans peine.

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Ces quelques observations, sans prétendre à l’exhaustivité, à la lumière des courants jurisprudentiels dont l’autorité ne paraît pas contestable, font ressortir, et de manière évidente, que les peines confirmées par les juges de la Cour d’appel de Paris à l’encontre de Nicolas Sarkozy et de Thierry Herzog sont d’une particulière sévérité dont les conditions requises par droit – en dehors du langage sibyllin des magistrats – ne se justifient pas.

“Aux hommes à la volonté d’acier, aux grands rebelles, aux aigles altiers, à ceux qui ne courbent jamais la tête sous la cravache d’aucun tyran, aux super hommes de l’humanité et aux grands pécheurs repentis, parce que d’eux sortira une race de Dieux”.

Samaël Aun Weor, La Révolution de Bel, Introduction.

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1. L’auteur a bénélîcié de l’expertise vécue de Monsieur le Bâtonnier José Allegrini, Avocat au Barreau de Marseille.
2. Selon les dispositions de l’article 132-25 alinéa 2 du Code pénal : “Si la peine prononcée ou la partie ferme de la peine prononcée est supérieure à six mois et inférieure ou égale à un an d’emprisonnement, elle doit décider, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, que la peine sera exécutée en tout ou partie sous le régime de la détention à domicile sous surveillance électronique, de la semi-liberté ou du placement à l’extérieur”.
3. Article 131-26 du Code pénal.
4. Aux termes de l’article 131-27 alinéa 1 du Code pénal : “Lorsqu’elle est encourue à titre de peine complémentaire pour un crime ou un délit, l’interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer une activité professionnelle ou sociale est soit définitive, soit temporaire ; dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de cinq ans”.
5. L’article 65 alinéa 1 de la Constitution de 1958 rapporte que : “Le Conseil supérieur de la magistrature comprend une formation compétente à l’égard des magistrats du siège et une formation compétente à l’égard des magistrats du parquet”.
6. « On peut dire, sans exagération, que la procédure criminelle est l’exact reflet des conditions dans lesquelles, dans un pays donné, sont conçues les relations entre l’État et la personne humaine”, MERLE R., VITU A., Traité de droit criminel – Tome II : Procédure pénale, 5e éd., Cujas, 2001, n° 4, p. 16.
7. OCDE, France : Phase 2, Rapport sur l’application sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, p.61 à 66.
8. En matière pénale, la compétence matérielle repose en la possibilité de qualifier les faits de manière à apprécier si leur nature constitue une infraction pénale au sens et dans les conditions prévues aux articles 111-1 à 111-3 du Code pénal. Voir AGOSTINI F., Compétence, Aménagement des règles de compétence en matière pénale, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, Février 2005, point 6.
9. Sauf exception prévue par la loi, en matière pénale, les juridictions de droit commun du premier et du second degré ont vocation à connaître du jugement de toutes les infractions pénales. La compétence matérielle des juridictions de droit commun est régie par la gravité de l’infraction qu’il s’agit de réprimer, ne pouvant l’être en cas d’impossibilité ou de carence matérielle des éléments de preuve rapportés, voir en ce sens, AGOSTINI F., op.cit, point 20 à 21 ; dans le même sens, ALOGO DE OBONO J., L’extraterritorialité des instruments de lutte contre la corruption : étendue et limites, Université Paris-Saclay, 2022, p. 249.
10. Aux termes de l’article 132-29 alinéa 1 du Code pénal : “La juridiction qui prononce une peine peut, dans les cas et selon les conditions prévus ci-après, ordonner qu’il sera sursis à son exécution”.
11. GOHIN O., Le secret des délibérations des institutions politiques et administratives, Titre VII, N° 10 « Le secret », Professeur émérite de l’Université Paris – Panthéon-Assas, Conseil Constitutionnel, avril 2023.
12. Le 30 juin 2000, sous l’influence des engagements internationaux conclus par la France (voir Loi autorisant la ratification de la convention établie sur la base de l’article K. 3, paragraphe 2, point C, du traité sur l’Union européenne, relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l’Union européenne », faite à Bruxelles le 26 mai 1997 (1), n° 99-423, 27 mai 1999 – une nouvelle loi (voir, Loi modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption, n° 2000-595, 30 juin 2000) a été adoptée, venant incriminer l’infraction spécilîque de corruption d’agents publics étrangers ou internationaux. Toutefois, il apparaît que les composantes de l’infraction prévues à l’article 435-1 et 435-1 du Code pénal s’inspirent purement des incriminations déjà présentes en droit national français, en ce sens, voir JEANDIDIER W., Corruption et trafic d’influence, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, janvier 2018, point 512.
13. “Est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait, par quiconque, de proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, à une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d’une organisation internationale publique, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques, pour elle-même ou pour autrui, pour qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir, ou parce qu’elle a accompli ou s’est abstenue d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat”.
14. “Est puni de dix ans d’emprisonnement et d’une amende de 1 000 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait, par quiconque, de proposer sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques à une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public, pour elle-même ou pour autrui”.
15. L’article 432-11 du Code pénal, visant notamment, la personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public.
16. L’article 435-1, Ibid, visant notamment, tout agent public exerçant pour le compte d’un État étranger ou d’une organisation internationale. Pour les agents de justice internationaux c’est à l’article 435-7, Ibid.
17. Pour les particuliers, voir l’article 433-1, Ibid ; pour les agents du secteur privée, voir l’article 445-2, Ibid, visant notamment quiconque n’étant pas soumis aux catégories précédentes ; nota : l’agent sportif, dans le cadre de paris sportifs, est spécialement visé à l’article 445-2-1 du Code pénal.
18. MAYAUD Y., Le mensonge en droit pénal, Feni XX réédition numérique (L’Hermès), Droit, économie, gestion, 1979, p. 246.
19. Le droit pénal français distingue l’aspect passif de la corruption d’agents publics étrangers ou internationaux, de son aspect actif. En effet, ces deux versants visent à protéger deux intérêts en balance : celui des États, d’une part et, d’autre part, celui des opérateurs économiques (voir en ce sens Cour de Justice de la Communauté Européenne, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90).
20. “Outre la distinction qui oppose la corruption active de la corruption passive, l’incrimination de la corruption repose sur une seconde distinction fondamentale qui oppose la corruption publique à la corruption privée. La qualification de l’une et de l’autre, indépendamment de son caractère actif ou passif, repose sur la qualité juridique possédée par l’agent corrompu ou susceptible de l’être, qualifié à ce titre de « corruptible », SEGONDS M., Synthèse – Corruption, JCl, Pénal des affaires, Directeur du Master II Droit pénal des affaires publiques et privées, Toulouse Capitole I, Aix-en-Provence, 20 février 2020, B n°1 : https://bit.ly/2L7LdPW.
21. SEGONDS M., Ibid.
22. Loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit (1), n° 2011-525, 17 mai 2011.
23. CUTAJAR C., Analyse du droit positif en matière d’atteinte à la probité, AJ pénal 2013. 70.
24. Pour les conditions de la complicité voir l’article 121-7 du Code pénal et leur application en matière de corruption d’agents publics étrangers dans Cass. crim., 14 mars 2018, n° 16-82.117.
25. Pareillement, le principe de nécessité a également permis au Conseil constitutionnel de se prononcer sur la règle du non-cumul des peines, dans un cas très spécilîque, celui du cumul des sanctions pénales et administratives (Conseil. const., décision n° 82-143, DC, du 30 juillet 1982 (blocage des prix et des revenus) ou encore, en matière de s’agissant du cumul des sanctions pénales et administratives, il a indiqué que “le principe de proportionnalité implique, qu’en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues” (cf. notamment Conseil. const., décision n° 89-260, DC, du 28 juillet 1989 : COB).
26. Conseil. const., décision n° 86-215, DC, du 3 septembre 1986.
27. En droit pénal français, le principe de proportionnalité de la répression est afirmé à plusieurs reprises par la Déclaration de 1789 et, notamment à l’article 8 qui dispose que “La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires » et à l’article 9 que “tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi”.
28. Les décisions et la littérature abondent, voir en ce sens Cons. const., 21 févr. 2008, n° 2008-562 DC, AJDA 2008. 714, note JAN P., ; D. 2008. 1359, chron. MAYAUD Y.,; ibid. 2025, obs. BERNAUD V., et GAY L., ; ibid. 2009. 123, obs.ROUJOU DE BOUBEEG., GARE T.. Garé et MIRABAIL S., ; Constitutions 2010. 235, obs. DISANT M., ; cette Revue 2008. 731, note LAZERGES C., ; ibid. 2009. 166, obs. DE LAMY B., § 13 ; Cons. const., 20 mai 2011, n° 2011-131 QPC, D. 2011. 1420, obs. LAVRIC S.
29. CEDH 17 janv. 2012, deux espèces : Harkins et Edwards c/ Royaume-Uni, n° 9146/07 et 32650/07, § 133 ; Vinter et autres c/ Royaume-Uni, n° 66069/09, 130/10 et 3896/10, § 89. La seconde affaire, renvoyée devant la Grande chambre sur demande des parties, a été audiencée le 28 nov. 2012. Rappr. CEDH 7 juill. 1989, Soering c/ Royaume-Uni, n° 14038/88, § 104.
30. Article 433-1 du Code pénal.
31. Article 433-2, Ibid.
32. BECCARIA C., Traité des délits et des peines, 1764.
33. LELIEUR J., Le risque pénal, in CUTAJAR C., LASSERRE CAPDEVILLE J., STORCK M. (Ss. Dir.), Finance et éthique, LAMY, 2013, p. 135, point 268.
34. Il est important de souligner qu’il s’agit de condamnations de principe, pour ne pas dire de complaisance, notamment car les pots-de- vin ou l’avantage versés ne dépassent pas 228.000 €. En ce sens, voir OCDE, Rapport de phase 3 sur la mise en œuvre par la France de la Convention de l’OCDE contre la corruption, 2012, p. 10, point 10.
35. L’OCDE indique que seulement 58 procédures ont été ouvertes sur ce fondement depuis 2014, Ibid, supra.
36. OCDE, Ibid, supra, p.61 à 66.
37. OCDE, Ibid, supra, p.61 à 66.
38. L’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral.
39. En ce sens, voir GARRAUD R., Précis de droit criminel, 11ème éd., Sirey, 1912., p. 91, n° 43.
40. Cass. crim., 8 janvier 1991, n° 90-80.871, Bull. crim. n°14 ; Cass. crim., 19 février 1997, n° 96-81.276, Non publié au bull ; Cass. crim., du 19 octobre 1977, n° 77-90.996, Bull. crim. n° 675.
41. A ce titre, est pertinent de rapprocher les dispositions prévues par le droit national français de l’article 28 de la Convention des Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003, dite Convention de Mérida, relatives à “La connaissance, l’intention et la motivation en tant qu’éléments d’une infraction” de corruption d’agents publics étrangers.
42. En l’espèce, il s’agissait de l’authenticité d’un document fourni au tribunal, un jugement d’une juridiction répressive espagnole.
43. Ainsi sont rapportés les alinéas 1 et 3 du Décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat. L’alinéa 2 rapporte que : “Il respecte en outre, dans cet exercice, les principes d’honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie”. Est-il possible d’indiquer que l’écart de l’un de ces principes par l’avocat, ne semble donc pas être de nature pénale mais de l’ordre déontologique relevant par là-même de la sanction disciplinaire.
44. La loi de programmation pour la justice du 23 mars 2019 (ou La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice) consacre le principe de la motivation générale des peines tout en renforçant la motivation spéciale des peines d’emprisonnement sans sursis avec l’idée de protéger le principe d’individualisation des peines et de favoriser le prononcé des peines alternatives à l’emprisonnement ainsi que des aménagements de peine. Voir également l’article 485-1 du Code pénal.
45. MINKOWSKI J., Sens et efficacité des peines, Chantier de la justice, référents COTIE B., rapport remis au Ministère de la Justice le 15 janvier 2018 ; pareillement, Cass. crim., 9 mars 2010, n°09-80.543, Bull. crim. n°49 et articles 421-8 Code pénal et 706-25-16 Code de procédure pénale.
46. Article 132-1 du Code pénal et 132-20 dudit code.
47. En vertu de l’article 132-24 du Code pénal : “Le prononcé d’une peine d’emprisonnement ferme, quel qu’en soit le seuil”.
48. L’impartialité est une garantie fondamentale de procédure qui impose que tout litige soit soumis à un juge neutre, c’est-à-dire sans préjugés sur l’affaire et sans parti pris à l’égard des parties au litige. Sous l’impulsion de la jurisprudence, en particulier de la Cour européenne des droits de l’homme, la notion d’impartialité s’est vue doter d’une double conception : il existe une conception objective et une conception subjective de l’impartialité. Cela renvoie aux garanties que présente le juge excluant tout doute légitime sur son entière neutralité, c’est l’aspect fonctionnel de l’ofice du juge préservant l’apparence de neutralité indépendamment des convictions subjectives et personnelles du juge. En ce sens, voir CEDH, 23 févr. 2016, nos 46632/13 et 28671/14, Navalnyy et Ofitserov c. Russie, Cons. const., 4 mai 2012, n° 2012-241 QPC, Civ. 2e, 7 avr. 2016, nos 15-16.091, 15-16.092 et 15-16.093, Cass., ass. plén., 24 nov. 2000, n° 99-12.412, CEDH, 1er oct. 1982, n° 8692/79, Piersack c./ Belgique, Série A
    
    
    

Annexe :

OCDE, France : Phase 2, Rapport sur l’application sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et de la recommandation de 1997 sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales, p.61 à 66.

DIRECTION DES AFFAIRES FINANCIERES, FISCALES ET DES ENTREPRISES

FRANCE : PHASE 2
RAPPORT SUR L’APPLICATION DE LA CONVENTION SUR LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION D’AGENTS PUBLICS ÉTRANGERS DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES INTERNATIONALES ET DE LA RECOMMANDATION DE 1997 SUR LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION DANS LES TRANSACTIONS COMMERCIALES INTERNATIONALES

Ce rapport a été approuvé et adopté par le Groupe de travail sur la corruption dans le cadre de transactions commerciales internationales (CIME) le 22 janvier 2004.

Annexe 2 : Tableau récapitulatif des arrêts prononcés par la chambre criminelle de la Cour de cassation, de 1999 à 2003 en matière de corruption active d’agents publics français*

Par soucis de clarté, le montant des amendes est ici indiqué en euros, bien qu’il soit indiqué en francs français dans les arrêts. La conversation a été faite sur la base du tableau relatif aux amendes et autres sanctions pécuniaires annexé à l’ordonnance no 2000-916 du 19 septembre 2000 portant adaptation de la valeur en euros de certains montants exprimés en francs dans les textes législatifs (J.O n° 220 du 22 septembre 2000 p. 14881)

* Les informations figurant dans cette annexe s’appuient sur les décisions de la chambre criminelle de la Cour de cassation entre mars 1999 et mars 2003. Elles ont été assemblées par le Secrétariat de l’OCDE.